Наши телефоны
+7 (495) 724-35-52
+7 (800) 250-35-52

Показать контакты

Об обжаловании решений и предписаний ФАС России в контексте новой правовой позиции Верховного суда РФ

Обжалование решений ФАС России стало традиционным инструментом защиты заказчиками по Закону № 223-ФЗ своих прав и законных интересов в случаях, когда выдаваемые предписания антимонопольного органа негативно влияют на их закупочную деятельность.

Во многом этому способствовала многолетняя судебная практика, предусматривающая приостановление исполнения предписаний антимонопольного органа в случае их судебного обжалования (ч. 2 ст. 52 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции"[1].

Разумеется, ФАС России не устраивал такой подход, поскольку львиная доля их решений отменялась судами, которые имеют собственное понимание закупок по Закону № 223-ФЗ, существенно отличающееся от позиций антимонопольного органа.
Изображение
КПД антимонопольного контроля долгое время был не слишком высок

И ФАС России в письме от 12 сентября 2019 г. № ИА/79982/19 «О рассмотрении жалоб на действия организатора торгов, оператора электронной площадке в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции» попыталась поколебать сложившуюся практику приостановления исполнения предписаний антимонопольного органа:

«…по мнению ФАС России, статьей 18.1 Закона о защите конкуренции установлен особый самостоятельный порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров, который не относится к процедуре рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства, и, соответственно, положения части 2 статьи 52 Закона о защите конкуренции не распространяются на случаи выдачи антимонопольным органом предписаний по итогам рассмотрения жалоб в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции»[2].

Указанная правовая позиция постепенно распространялась в судебной практике. Суды стали все чаще отказывать заказчикам в автоматическом приостановлении исполнения предписаний ФАС России на основании ч.2 ст. 52 Закона о защите конкуренции.[3]

Точку в этом вопросе Верховный суд РФ поставил своим апелляционным определением от 25.02.2021 г. № АПЛ20-532, оставив в силе решение Верховного Суда РФ от 10.11.2020 г. по делу № АКПИ20-632:

«статья 18.1 Закона о защите конкуренции является специальной нормой, устанавливающей порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров, она не содержит аналогичного установленного общей нормой порядка приостановления исполнения предписания антимонопольного органа в случае его обжалования в судебном порядке до дня вступления решения арбитражного суда в законную силу, поэтому…исполнение предписания…может быть приостановлено лишь в случае принятия судом соответствующих обеспечительных мер»[4].
Изображение
Верховный суд РФ превратил обжалование в борьбу с ветряными мельницами

Данная правовая позиция значительно усложнит обжалование решений и предписаний ФАС России с учетом того, что неисполнение предписаний ФАС России грозит заказчикам привлечением к административной ответственности, предусмотренной ч. 7.2 ст. 19.5 КоАП РФ:

«Заказчиком не отменены протоколы, составленные в ходе проведения Закупки, не пересмотрены заявки участников, поданные на участие в Закупке, не продолжено проведение Закупки с минимального поданного предложения о цене договора…с учетом принятого решения, а также в срок до 12.02.2020 не представлено в ФАС России подтверждение исполнения предписания…

Представителем ОАО заявлено ходатайство…о переносе даты рассмотрения дела об административном правонарушении до вступления в силу решения Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-47435/20-139-351.

Положения ч. 2 ст. 52 Закона о защите конкуренции не распространяются на случаи выдачи предписаний при нарушении процедуры проведения торгов, которые рассматриваются в порядке ст. 18.1 Закона о защите конкуренции.

Итог: Наложить на ОАО штраф в размере 300 000 рублей»[5].
Изображение
Не стоит шутить с предписаниями ФАС России

Таким образом, проблема законного неисполнения предписаний ФАС России до принятия решения арбитражным судом становится все более актуальной, ведь исполнение предписания ФАС России зачастую делает бессмысленным его обжалование. К моменту принятия решения арбитражным судом заказчик, исполняя предписание антимонопольного органа, уже может завершить проведение закупки, заключить и даже исполнить договор, соответственно, признание незаконным решения ФАС России едва ли позволит заказчику вернуть все в первоначальное положение.

В указанной связи рассмотрим возможные способы противодействия сложившейся негативной для заказчиков правоприменительной тенденции.


1. Обеспечительные меры суда

Первым и наиболее очевидным вариантом неисполнения предписания антимонопольного органа, на который прямо указывает ФАС России в письме от 12 сентября 2019 г. № ИА/79982/19, является принятие арбитражным судом обеспечительных мер в виде приостановления действия предписания антимонопольного органа. Такая возможность предусмотрена ст. 91 АПК РФ, не устанавливающей исчерпывающего перечня обеспечительных мер, которые могут быть приняты судами, а также ч. 3 ст. 199 АПК РФ, прямо дающей судам право на приостановление исполнения оспариваемого решения государственных органов.

К сожалению, на практике в 90% случаев суды отказывают заказчикам в принятии таких обеспечительных мер, что делает применение указанного варианта действий невозможным.

Для повышения шансов на успех заказчику следует поработать с аргументацией и убедить суд в том, что непринятие обеспечительных мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта, а также причинить значительный ущерб заказчику (ч. 2 ст. 90 АПК РФ).
Изображение
Убедить суд в необходимости принятия обеспечительных мер в действительности непросто

2. Формулировки проекта договора и положения о закупке

Для обжалования решения и предписания ФАС России заказчику важно иметь возможность не исполнять договор, если к моменту признания незаконным решения ФАС России заказчику все-таки придется заключить договор в связи с выдачей предписания ФАС России.

На этот счет представляется нелишним внести изменения в проекты заключаемых по результатам закупки договоров, тем более, что разработка проекта договора по-прежнему является прерогативой заказчика.

Так ст. 327.1 ГК РФ устанавливает, что исполнение обязанностей, а равно и осуществление, изменение и прекращение определенных прав по договорному обязательству, может быть обусловлено совершением или несовершением одной из сторон обязательства определенных действий либо наступлением иных обстоятельств, предусмотренных договором, в том числе полностью зависящих от воли одной из сторон.

В этой связи ничто не мешает заказчику определить в проекте договора, что поставщик (подрядчик, исполнитель) приступает к исполнению договора только после получения письменного уведомления от заказчика, до получения такого уведомления поставщик (подрядчик, исполнитель) не вправе поставлять товар, (выполнять работы, оказывать услуги) и требовать от заказчика их оплаты.

Кроме возможности неисполнения договора заказчик должен иметь право пересмотра решения, принятого под воздействием предписания антимонопольного органа[6], если по результатам судебного обжалования решение ФАС России будет признано незаконным. Такое право должно сопровождаться возможностью расторжения договора, заключенного во исполнение предписания антимонопольного органа, и правом заключения нового договора без проведения новой закупки (на основании пересмотренного решения). Иными словами, положение о закупке заказчика должно позволять заказчику вернуться в ситуацию, если бы отмененного решения предписания ФАС России не было вовсе.

Описанная в предыдущем абзаце конструкция может представляться спорной, однако права на определения порядка заключения и исполнения договора в положении о закупке, предоставленного ч. 2 ст. 2 Закона № 223-ФЗ, заказчиков никто не лишал. Сложности с реализацией этого сценария могут быть в первую очередь у тех, кто работает по типовому положению о закупке, или вынужден присоединиться к положению о закупке «материнской компании».
Изображение
В законе № 223-ФЗ и положении о закупке

3. Затягивание процедуры закупки

В значительной степени судебное обжалование решений и предписаний антимонопольного органа осложнено высокой загруженностью судебной системы. Срок исполнения предписаний ФАС России нечасто превышает один месяц, а принятие арбитражным судом первой инстанции решения в среднем занимает два-три месяца. Следовательно, в идеальной ситуации перед заказчиком стоит задача дождаться принятие судом решения, не имея на руках заключенного договора.

Возможность решения обозначенной задачи во многом будет зависеть от содержания предписания антимонопольного органа, но представим наиболее стандартную ситуацию, когда предписание предусматривает необходимость пересмотра решения об отклонении заявки на участие в закупки. В данном случае заказчику для исполнения предписания необходимо допустить ранее отклоненную заявку, уведомив об этом ФАС России.

Параллельно с исполнением предписания заказчик может обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения и предписания антимонопольного органа. А проблему с незаключением договора по результатам оспаривамой закупки решить любым допустимым положением о закупке способом, например, объявив переторжку с длительным сроком приема предложений на переторжку.

В других случаях предписание может допускать возврат закупки на этап приема заявок, продление срока проведения отдельных этапов закупки, чему не должно препятствовать положение о закупке заказчика.

Проведение закупки также может быть приостановлено в случае обжалования закупки другими участниками закупки[7]. Кроме того, у заказчика может существовать собственный орган внутреннего обжалования закупок, имеющий право выдачи предписаний по результатам рассмотрения жалоб на закупки.
Изображение
Главный противник - время

4. Неконкурентные закупки

Одним из несовершенств Закона о защите конкуренции, связанного с обжалованием закупок, является выдача предписаний по результатам неторговых процедур.

Дело в том, что Закон о защите конкуренции предусматривает возможность выдачи предписаний только при проведении торгов[8]. Торгами в соответствии с Законом № 223-ФЗ признаются конкурс, аукцион, запрос котировок, запрос предложений.

Между тем, Закон № 223-ФЗ допускает проведение заказчиком неторговых процедур, в том числе конкурентных и неконкурентных закупок. На ограниченность полномочий антимонопольного органа в части выдачи предписаний указывал Арбитражный суд г. Москвы в решении от 25.01.2019 г. по делу № А40-241866/2018 (оставлено без изменений Девятым ААС и ФАС Московского округа).

Конечно, едва ли найдется антимонопольный орган, который признает отсутствие у себя полномочий на выдачу предписаний по неторговым процедурам, однако этот аргумент может быть использован при обжаловании вынесенного предписания.
Изображение
К неконкурентным способам закупки стоит присмотреться повнимательнее и в других ситуациях

5. Неисполнение предписания

Наконец, заказчик может принять решение о неисполнении предписания на свой страх и риск, понимая размер установленной ч. 7.2 ст. 19.5 КоАП РФ административной ответственности.

Естественно, этот вариант действий является наименее желательным ввиду серьезности последствий неисполнения предписания антимонопольного органа. Но в тех случаях, когда заказчику известна устойчивая позиция конкретного суда по рассматриваемому вопросу, и шансы на успешное обжалование решения и предписания антимонопольного органа оцениваются как очень высокие, то данный подход может быть принят во внимание. А в случае успешного обжалования решения и предписания ФАС России заказчик сможет отменить штраф за неисполнение незаконного решения и предписания антомонопольного органа.

Что интересно, совсем недавно суд указал антимонопольному органу на невозможность выдачи предписаний в связи с неисполнением ранее выданных предписаний, поскольку неисполнение заказчиком ранее выданных предписаний ФАС России не является основанием обжалования закупки в соответствии с ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ[9].
Изображение
Все же может иметь негативные последствия

***

Подводя итог, отметим, что плыть против течения, заданного Определением Верховного суда РФ от 25.02.2021 г. № АПЛ20-532, будет очень непросто. Этот шаг потребует от заказчика не только веры в собственную правоту, но некоторую долю смелости, ведь представленные варианты противодействия сложившейся тенденции не лишены определённых рисков.
Изображение
Обжалование решений ФАС России стало непростым, но все же возможным
Тем не менее, надеемся, что судебное обжалование решений и предписаний ФАС России останется востребованным инструментом защиты заказчиками своих интересов при осуществлении закупочной деятельности, а представленные в статье подходы поспособствуют решению указанной задачи.


Ссылки:

[1] См., например, Постановление ФАС Московского округа от 29.05.2019 г. по делу № А40-181385/2018, Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 08.10.2019 г. по делу № А29-3320/2018. В настоящее время такой подход практически не встречается, но определенные доводы в его поддержку можно почерпнуть в Определении об отказе в обеспечении иска АС Самарской области от 02.03.2020 г. по делу № А55-5069/2020.

[2] Ранее идея о неприостановлении исполнения предписаний антимонопольного органа в связи с их обжалованием высказывалась экс-руководителем Московского областного УФАС России, см., Башлаков-Николаев И.В. Об обжаловании в антимонопольные органы порядка проведения торгов и заключения договоров по их итогам в соответствии со статьей 18.1 Закона о защите конкуренции: процессуальные аспекты // Законы России: опыт, анализ, практика. 2014. № 5. С. 55 - 60.

[3] Постановления ФАС Северо-Западного округа от 21.09.2020 г. по делу № А56-116670/2019 и от 20.08.2020 г. по делу № А56-116668/2019, оставленные без изменения Верховным судом РФ; Постановление Девятого ААС от 22.10.2020 по делу № А40-107786/20, Постановление Семнадцатого ААС от 30.09.2020 по делу № А50-4756/2020.

[4] Подробнее об этом: http://223-expert.ru/news/verkhovnyy-sud-rf-ostavil-v-sile-razyasneniya-fas-o-tom-chto-osparivanie-predpisaniy-vydannykh-antim/

[5] Постановление ФАС России по делу № 17/04/19.5-908/2020 О наложении штрафа по делу об административном правонарушении. Схожий подход можно встретить в Постановлении Двадцатого ААС от 28.12.2020 по делу № А23-5592/2020.

[6] В протоколах, составляемых в ходе закупки и направленных на исполнение предписания антимонопольного органа, представляется нелишним отразить особое мнение членов закупочной комиссии, не согласных с решением и предписанием антимонопольного органа, чтобы при судебном обжаловании предписание антимонопольного органа представлялось единственной причиной принятия решения, не одобряемого закупочной комиссией заказчика.

[7] См. Дон В.В., Байрашев В.Р. Сапожник без сапог: изъяны антимонопольного контроля закупок в России (Проблема 2: «Салом по мусалам» или о проблеме приостановления процедуры закупки) // Госзаказ: управление, размещение, обеспечение. 2020. № 61

[8] Там же (Проблема 1: «Торговали, торговали, да не выторговали» или о проблеме полномочий антимонопольного органа)

[9] Решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.02.2021 года по делу № А40-107786/2020-130-717

Автор(ы): Байрашев Виталий Радикович, эксперт в сфере закупок; Дон Виктор Викторович, директор ООО «Балтийский тендерный центр»
Источник: Корпоративные закупки – 2021: практика применения Федерального закона № 223-ФЗ. Сборник докладов IX Всероссийской практической конференции-семинара. – М.: ФГУП Издательство «Известия», 2021. – 206 с.
Опубликовано: Vitaly.B
Перейти на форум для добавления комментария →
Версия для печати →

  1. 30.07.2021 19:11:57

    издание материала в других изданиях

  2. 30.07.2021 20:05:09

    Vitaly.B писал(а):Верховный суд РФ превратил обжалование в борьбу с ветряными мельницами
    Статья интересная, но здесь не соглашусь. ВС РФ сохранил эффективность обжалования. Было бы наоборот обжалование было бы той самой борьбой с той самой мельницей. Незаконно отклонили УЗа, УФАС признал нарушение, выдал предписание устранить, заказчик в суд, суд приостановил, договор заключен, УЗ свободен.
    И про львиную долю отмененных решений антимонопольщиков - не верю!

  3. 30.07.2021 20:26:54

    А-я-яй писал(а):
    Vitaly.B писал(а):Верховный суд РФ превратил обжалование в борьбу с ветряными мельницами
    Статья интересная, но здесь не соглашусь. ВС РФ сохранил эффективность обжалования. Было бы наоборот обжалование было бы той самой борьбой с той самой мельницей. Незаконно отклонили УЗа, УФАС признал нарушение, выдал предписание устранить, заказчик в суд, суд приостановил, договор заключен, УЗ свободен.
    И про львиную долю отмененных решений антимонопольщиков - не верю!

    нет, все верно. мы просто о разных обжалованиях говорим: вы об административном обжаловании закупки в ФАС, а я об обжаловании решения ФАС в суде...сейчас как раз обжалование решений ФАС превращается в борьбу с ветряной мельницей: какую бы ересь не написал ФАС в решении, предписание придется исполнять

    Касательно отмены решений ФАС: я в прошлом году книгу по практике закупок в 223-фз написал, прочитав в процессе пару тысяч судебных решений...госкомпании наподобие РЖД в 2019-2020 действительно разваливали львиную долю решений ФАС...в последние 12 месяцев процент отмененных решений поменьше стал, но все равно он значительный, потому что немотивированных решений на тему ограничения конкуренции у ФАСа очень много

  4. 30.07.2021 20:31:08

    И приостановка исполнения предписания в случае обжалования решения была бы более взвешенным подходом: если заказчик заключит договор и проиграет в суде, то у него сохраняется высокая адмистративная ответственность за неисполнение предписаний...по 135-фз никого ведь не смущает приостановка предписаний ФАС в случае обжалования

  5. 30.07.2021 21:21:34

    Vitaly.B писал(а):нет, все верно. мы просто о разных обжалованиях говорим: вы об административном обжаловании закупки в ФАС, а я об обжаловании решения ФАС в суде...сейчас как раз обжалование решений ФАС превращается в борьбу с ветряной мельницей: какую бы ересь не написал ФАС в решении, предписание придется исполнять
    Ну а я говорю, что какое бы правильное решение ФАС/УФАС не было, заказчик мог бы легко свести его к нулю, подав дежурное заявление в суд с просьбой приостановить исполнение, а далее заключив договор, оставив решение ФАС УЗу на память.

    Vitaly.B писал(а):Касательно отмены решений ФАС: я в прошлом году книгу по практике закупок в 223-фз написал, прочитав в процессе пару тысяч судебных решений...госкомпании наподобие РЖД в 2019-2020 действительно разваливали львиную долю решений ФАС...в последние 12 месяцев процент отмененных решений поменьше стал, но все равно он значительный, потому что немотивированных решений на тему ограничения конкуренции у ФАСа очень много
    Мой опыт говорит о другом. Если в УФАСе не добиться нужного решения, то рассчитывать на суд сильно не стоит. Ну и мое личное мнение, что компетенция фасовцев в закупочных вопросах гораздо выше, чем у судей. Хотя конечно и решение УФАС можно снести. А если говорить об РЖД, то они у себя в документации такую ересь пишут, что ничего удивительного, что ФАС регулярно им пихает. В 2021 году РЖД прямо "вип-клиент" у них в общей доле решений.

  6. 30.07.2021 21:26:16

    Vitaly.B писал(а):И приостановка исполнения предписания в случае обжалования решения была бы более взвешенным подходом: если заказчик заключит договор и проиграет в суде, то у него сохраняется высокая адмистративная ответственность за неисполнение предписаний...по 135-фз никого ведь не смущает приостановка предписаний ФАС в случае обжалования
    Пролетевшему мимо закупки УЗу эта высокая административная ответственность без разницы. Ему договор нужен. А то, как у нас некоторые (многие) заказчики пишут документации, то чтобы сломать эту систему есть только один эффективный механизм - жалоба в УФАС. То, что вы предлагаете, и этот механизм сводит к нулю со всеми вытекающими. Мы с одним питерским заказчиком уже полгода воюем. 3 закупки ему снесли на один и тот же предмет, он по-прежнему пишет, как ему хочется под своего УЗа. Другому заку уже дважды закупки сносили (за полгода), тоже пишет, как хочется, тоже под своего, с некоторыми поправками с учетом принятых УФАС решений.

  7. 30.07.2021 23:09:54

    А-я-яй писал(а):
    Vitaly.B писал(а):И приостановка исполнения предписания в случае обжалования решения была бы более взвешенным подходом: если заказчик заключит договор и проиграет в суде, то у него сохраняется высокая адмистративная ответственность за неисполнение предписаний...по 135-фз никого ведь не смущает приостановка предписаний ФАС в случае обжалования
    Пролетевшему мимо закупки УЗу эта высокая административная ответственность без разницы. Ему договор нужен. А то, как у нас некоторые (многие) заказчики пишут документации, то чтобы сломать эту систему есть только один эффективный механизм - жалоба в УФАС. То, что вы предлагаете, и этот механизм сводит к нулю со всеми вытекающими. Мы с одним питерским заказчиком уже полгода воюем. 3 закупки ему снесли на один и тот же предмет, он по-прежнему пишет, как ему хочется под своего УЗа. Другому заку уже дважды закупки сносили (за полгода), тоже пишет, как хочется, тоже под своего, с некоторыми поправками с учетом принятых УФАС решений.

    Только вседозволенность ФАСа ведет к антимонопольному "экстремизму" (что хочу, то и пишу в решениях, не утруждая себя объяснениями, а вы, заказчики, безоговорочно исполняйте...и мне, ФАСу, ничего за это не будет, даже если вы потом мое решение отмените в суде и потеряете в процессе кучу времени и денег). Та же уважаемая О.А. Беляева не поддерживает ситуацию с обязательным исполнением предписаний, слишком много необоснованного вмешательства в деятельность хозяйствующих субъектов получается. Да и В.В.Кикавец на недавней конференции Института госзакупок справедливо заметил, что ФАС путает понятие конкуренции на рынке между хозяйствующими субъектами (то, о чем 135фз как раз) и соперничество за право заключения договора (в рамках конкретной закупки нельзя ограничить конкуренцию, так как рынок не определяется результатами одной даже крупной сделки)

    Тем более, что в 223-фз оказалась масса заказчиков, вообще никак не связанных с бюджетными деньгами, для которых регламентированные закупки - пятое колесо в телеге. А УЗы все же предприниматели (действующие на свой риск), а не потребители (с которых контролирующий орган должен пылинки сдувать). Да и профессиональных жалобщиков развелось в последнее время...

    По поводу квалификации ФАСа в закупках не обольщался бы...море решений принимается двадцатилетними мальчиками и девочками по шаблонам, не имеющими не то, что опыта в закупках, а просто жизненного опыта

  8. 31.07.2021 00:28:50

    Не знаю о каком "экстремизме" фас/уфас речь. В тех делах, в которых участвую, его и близко нет. И на моем опыте не было никогда. Служба априори более лояльна к заказчикам. Если ржд кажется, что фас беспредельничает, то вперед в суд. А так вижу, что им за одно и тоже пихают из дела в дело. А то, что вытворяют с тз и инструкциями заказчики в том же Питере, причем не только по 223-фз, но и по 44-фз - это просто полная безнаказанность. И то, что закон, что тот, что другой, им как пятая нога - это очевидно. Кадры в столичных уфасах молодые, но и они получше знают закон, чем судьи, рассматривающие по 10-15 дел в час.

  9. 31.07.2021 08:05:14

    В Московском УФАСе все ровно наоборот. Беспредел с инструкциями невозможен, что в целом и правильно, но вот насчет хорошего знания закона...посмотрите тут пару примеров: https://zen.yandex.ru/media/id/5fb6e1e5 ... 4254b63c97

    Никто в Московском УФАСе не утруждает себя ссылками на закон: комиссия считает, что нарушены принципы, участник не обязан иметь товар в наличии и прочие шаблонные фразы. А ты потом иди и безоговорочно исполняй это "комиссия считает", даже если это противоречит логике и здравому смыслу

    В других УФАСах к заказчикам лояльнее относятся, но большинство крупных заказчиков в МСК

  10. 31.07.2021 10:36:11

    Vitaly.B писал(а):В Московском УФАСе все ровно наоборот. Беспредел с инструкциями невозможен, что в целом и правильно, но вот насчет хорошего знания закона...посмотрите тут пару примеров: https://zen.yandex.ru/media/id/5fb6e1e5 ... 4254b63c97
    Ну так в суд на них. Нормативка относительно новая, сформируете практику)
    Vitaly.B писал(а):участник не обязан иметь товар в наличии

    И это правильно, не поспоришь.

  11. 31.07.2021 15:06:34

    А-я-яй писал(а):В Московском УФАСе все ровно наоборот. Беспредел с инструкциями невозможен, что в целом и правильно, но вот насчет хорошего знания закона...посмотрите тут пару примеров: https://zen.yandex.ru/media/id/5fb6e1e5 ... 4254b63c97
    Ну так в суд на них. Нормативка относительно новая, сформируете практику)

    Вы статью внимательно читали?)
    Vitaly.B писал(а):Точку в этом вопросе Верховный суд РФ поставил своим апелляционным определением от 25.02.2021 г. № АПЛ20-532, оставив в силе решение Верховного Суда РФ от 10.11.2020 г. по делу № АКПИ20-632:
    «статья 18.1 Закона о защите конкуренции является специальной нормой, устанавливающей порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров, она не содержит аналогичного установленного общей нормой порядка приостановления исполнения предписания антимонопольного органа в случае его обжалования в судебном порядке до дня вступления решения арбитражного суда в законную силу, поэтому…исполнение предписания…может быть приостановлено лишь в случае принятия судом соответствующих обеспечительных мер»

    В новых условиях судиться стало на порядок сложнее.

    А-я-яй писал(а):участник не обязан иметь товар в наличии
    И это правильно, не поспоришь.

    Это может и правильно, только нельзя эту логику включать абсолютно во всех случаях: и когда требуют простыню конкретных показателей (то, против чего изначально и был направлен тезис), и когда требуют вполне разумные вещи, наподобие указания изготовителя (запретив требовать любую информацию о товаре, мы приходим к ситуации покупки кота в мешке, что для нормальных деловых отношений неприемлемо)

  12. 31.07.2021 16:07:00

    Тут другая логика - у уза не должно быть товара, чтобы иметь возможность его описать. А то товар купил, а с закупкой пролетел. С судом причем тут приостановка? Я же пишу - формируйте практику. Это про пример из дзена. Отмените решение уфаса, в другой раз примут другое решение. Если отмените конечно.

  13. 31.07.2021 18:06:03

    А-я-яй писал(а):Тут другая логика - у уза не должно быть товара, чтобы иметь возможность его описать. А то товар купил, а с закупкой пролетел.

    Чтобы указать производителя, да и большинство характеристик (кроме тех, которые устанавливают по результатам испытаний), товар в наличии и не нужен. Так что это как раз пример шаблонного подхода в решениях, склоняющего практику в сторону абсурда (ни один нормальный покупатель не согласится купить товар неизвестного производителя с непонятными характеристиками).

    Что-то я не припомню, что всякие Лукойлы, Мечелы, МТСы, ограничивались требованием об указании в заявках только "согласия" - просят и спецификацию с характеристиками заполнить, и иной раз образцы на тестирование привезти, и всякие гигиенические сертификаты. И никто не жалуется, и закупки в среднем эффективнее проходят. Кроме маразматичных закупок по 44-ФЗ есть и нормальные коммерческие практики , от которых нас все больше отдаляют, к сожалению.

    А-я-яй писал(а):С судом причем тут приостановка? Я же пишу - формируйте практику. Это про пример из дзена. Отмените решение уфаса, в другой раз примут другое решение. Если отмените конечно.

    При том, что если вы не будете использовать описанные в материале подходы, то обжалование вам ничего не даст. Ровным счетом ничего. Успеете договор исполнить, пока до апелляции дойдете. А если думаете, что одно решение суда по конкретному кейсу что-то изменит, то ничего подобного. Как об стену горох. Лобов, когда был при деле, так и говорил в открытую: плевать нам на решения судов, мы свои подходы менять не будем.

    В ФАСе как принимали пачками понятийные решения, так и будут принимать, даже Определения СКЭС, Пленумы, Обзоры практики ВС РФ ничего в этом плане не гарантируют по административному обжалованию. В законе указано про недопустимость выхода за пределы доводов жалобы (и в обзоре практики ВС РФ по 223-ФЗ об этом написано), да только не поменяло это ничего. Как писали в решениях иные нарушения, так и продолжают писать.

    Может только в ЦА ФАС так, но ведь именно там жалобы на закупки крупнейших заказчиков рассматривают.

  14. 31.07.2021 20:08:53

    Vitaly.B писал(а):Чтобы указать производителя, да и большинство характеристик (кроме тех, которые устанавливают по результатам испытаний), товар в наличии и не нужен.
    Регулярно бьюсь с заказчиками, под требования которых как и раз и нужно иметь товар, потому что у каждой партии показатели разные.
    Vitaly.B писал(а):Так что это как раз пример шаблонного подхода в решениях, склоняющего практику в сторону абсурда (ни один нормальный покупатель не согласится купить товар неизвестного производителя с непонятными характеристиками).
    По 44-ФЗ как-то обходятся без требований указания производителя. А по 223-ФЗ зачем?
    Vitaly.B писал(а):При том, что если вы не будете использовать описанные в материале подходы, то обжалование вам ничего не даст.
    Даст и дает. И если суды поддержат, что можно требовать в заявке номер реестровой записи, будет вам и результат на будущие закупки. Так практика и формируется. Только суд сначала убедите. А другого пути нет. Можно конечно статьи и на форумах еще писать, но вот это вряд ли что-то изменит.

  15. 31.07.2021 20:55:20

    А-я-яй писал(а):По 44-ФЗ как-то обходятся без требований указания производителя. А по 223-ФЗ зачем?

    Так весь цивилизованный рынок работает: видя производителя, можно узнать, соответствует ли предлагаемый товар характеристикам. Даже в 44-ФЗ (хотя это плохой пример для подражания) в одной из первых редакций производителя можно было требовать.

    А-я-яй писал(а):При том, что если вы не будете использовать описанные в материале подходы, то обжалование вам ничего не даст.
    Даст и дает. И если суды поддержат, что можно требовать в заявке номер реестровой записи, будет вам и результат на будущие закупки. Так практика и формируется.

    Еще раз: выигрыш в одном-двух делах в суде на ФАС не влияет. РЖД регулярно отстаивает в судах право на установление квалификационных требований к участникам закупки (десятки выигранных дел) - но ФАС как писал, что отсутствие опыта и ресурсов не влияет на возможность исполнения договора, так и пишет. И плевать они хотели на Обзор практики Верховного суда, трактуют так, как им удобно. Что неудивительно при отсутствии личной ответственности за отмененные решения (никто же работников УФАСов за отмененные решения не штрафует по КоАП, зато заказчик штраф может получить за каждый чих).

    Опыт личных побед над ФАСом тоже есть, только это никак не ограждает от возможных проблем. А статьи, кстати, влияют на практику ничуть не меньше: заказчики их читают, и я регулярно встречаю выдержки в решениях. Иногда даже парадоксальные идеи в некоторых регионах срабатывают. С тем же п. 8 по 925-му постановлению, когда я писал здесь про ВТО, мне в 2017 особо никто не поверил, но в результате правоприменительная практика повернулась именно так, как я и хотел.

  16. 31.07.2021 21:53:27

    Ну не формируйте - дело хозяйское. Тут каждому свое - кому статьи писать, кому в судах и уфасах работать. Глядишь фасовцы статью прочитают и все сразу поймут. Все может быть.
    "Цивилизованный рынок" - это кто? РЖД? Ну я бы на них вряд ли ровнялся. 32 страницы от ФАСа о том, как не надо проводить закупку https://br.fas.gov.ru/ca/upravlenie-kon ... 8bd20f9f3/
    Что-то они выигрывают, а что-то проигрывают. И что многие там в "цивилизации" за недостоверность отклоняют?
    У меня недавно было дело. С поставщика требовали неустойку за просрочку поставки камней для керлинга в 2020 году. Проблема в том, что камни были предложены из Шотландии, а из-за короны производство было закрыто. Он попробовал привезти те же камни из шотландского гранита, но произведенные в Канаде другим производителем - дилером шотландского. Заказчик естественно не принял - у него же в договоре из Шотландии написано. Форс-мажор никто не признал и естественно с поставщика взыскали пени. Суда хватило максимум на уменьшение по 333.
    Не было бы таких жестких (неизменных) требований по стране (а вы еще и производителя хотите) все бы получили, что хотели и в срок. Заказчик свои камни, а поставщик оплату без неустойки.

  17. 31.07.2021 22:41:23

    А-я-яй писал(а):"Цивилизованный рынок" - это кто?

    Vitaly.B писал(а):всякие Лукойлы, Мечелы, МТСы

    У подобных компаний даже вопроса о правомерности требований информации о товаре не возникнет. Любой сколько-нибудь значимый для компании товар будет перед принятием решения о закупке осмотрен, протестирован и так далее. К поставщику могут съездить на производство/склад, посмотреть, в каких условиях продукция производится и хранится. А от наших искусственно созданных проблем в 44-ФЗ/223-ФЗ у них волосы на голове дыбом встают. Ну как можно купить "то не знаю что", как можно заключить договор на 100 млн. руб. с подрядчиком без опыта и т.д.

    Чем больше регламентированные 223-ФЗ закупки будут отличаться от эффективных коммерческих практик, тем менее конкурентоспособными будут госкомпании. Жаль, что немногие контролеры это понимают.

    А-я-яй писал(а):32 страницы от ФАСа о том, как не надо проводить закупку

    Бумага все стерпит, это еще не самый объемный вариант. Как вам опус на 124 страницы только для того, чтобы оштрафовать экс-губернатора на 20 000 руб.: https://br.fas.gov.ru/to/chelyabinskoe- ... Nnc711vSUU ?

    Крайне эффективное расходование рабочего времени, я полагаю.

  18. 31.07.2021 22:43:53

    по поводу камней для керлинга: в цивилизации нет проблем с заменой товара в такой ситуации. В 223-ФЗ тем более. Опять-таки искусственно созданная законодателем проблема с ограничениями на изменение условий контракта в части товара

  19. 31.07.2021 23:02:58

    Vitaly.B писал(а):Чем больше регламентированные 223-ФЗ закупки будут отличаться от эффективных коммерческих практик, тем менее конкурентоспособными будут госкомпании. Жаль, что немногие контролеры это понимают.
    Может быть практики этих компаний эффективны, но на своем опыте часто имею дело с недобросовестными заказчиками по 223 и 44, которые пишут запутанные инструкции, раздутые ТЗ с ловушками, лишь бы протащить нужного им поставщика и отбить остальных желающих, провести процедуру с минимальным снижением и заключить договор по начальной цене, сниженной на 0,5 - 1 %. Вот такая вот эффективность.


    Vitaly.B писал(а):по поводу камней для керлинга: в цивилизации нет проблем с заменой товара в такой ситуации. В 223-ФЗ тем более.
    Ну вот закупка была по 223-ФЗ и заказчик менять отказался.

  20. 01.08.2021 00:17:29

    А-я-яй писал(а):По 44-ФЗ как-то обходятся без требований указания производителя. А по 223-ФЗ зачем?
    не пробовали автомобиль в ГИБДД зарегистрировать с договором купли-продажи, в котором отсутствует производитель, модель, и т.д.?

  21. 01.08.2021 10:35:31

    Aivan писал(а):не пробовали автомобиль в ГИБДД зарегистрировать с договором купли-продажи, в котором отсутствует производитель, модель, и т.д.?
    Ваш ответ - чтобы зарегистрировать в ГИБДД автомобиль. Для этого при закупках 223-ФЗ надо требовать указания производителя, даже если приобретают камни для керлинга. Так? Их тоже в ГИБДД регистрировать будете?

  22. 01.08.2021 11:24:28

    Меня больше веселит указание страны происхождения и невозможность изменения за исключением замены на товар российского происхождения. Особенно когда СПТ в заявке не указана :unknown:

  23. 01.08.2021 12:20:52

    Искусственных (непродуманных) барьеров очень много, из-за чего страдают все и поставщики, и заказчики.

Это важно:

  • Приглашаем всех принять участие в постатейном обсуждении и комментировании Федерального закона о Контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд № 44-ФЗ (ранее более известного как Федеральная контрактная система или ФКС)
  • Постатейное обсуждение закона 44-ФЗ о контрактной системе
  • Нормативные правовые акты, официальные разъяснения и т. п. по 44-ФЗ
  • Вопросы, касающиеся практики применения 44-ФЗ
  • Партнеры портала Официальный сайт РФ для размещения информации о размещении заказа (госзакупки РФ) Министерство экономического развития РФ Федеральная антимонопольная служба РФ (ФАС) Федеральная служба по оборонному заказу РФ Федеральное казначейство РФ недобросовестне поставщики Реестр жалобОЭТП Татарстан ЭТП Сбербанк-АСТ Единая электронная торговая площадка (Москва) Электронная торговая площадка RTS-тендер ЭТП ММВБПортал Государственных Услуг

    Это полезно:

  • Литература по закупкам от издательства "Юриспруденция"
  • goszakazmz
  • Совместный проект Тендеры.ру и поисково-аналитической системы государственных и коммерческих закупок IST-Budget
  • ist-budget
  • ,,